【中國對內存市場反壟斷調查暗示了什么？矛頭直指美國企業？】國家市場監督管理總局能組織對三星、SK海力士和美光的現場調查，客觀上向外界釋放了反壟斷執法工作并未因為機構整合而耽擱的信號。圖為韓國半導體巨頭SK海力士生產的內存條。

2018年5月31日，國家市場監督管理總局反壟斷局組織執法人員在北京、深圳、上海對韓國半導體巨頭三星、SK海力士（SKHynix）和美國半導體領先企業美光（Micron）三家DRAM（動態隨機存?。﹥却嫘酒a廠家的辦公室進行了現場調查。三家外資企業陸續向媒體確認其正接受反壟斷調查的事實。

但是，截至2018年6月13日，在新一輪國務院機構改革中整合了原國家發展和改革委員會價格監督檢查與反壟斷局、原國家工商行政管理總局反壟斷與反不正當競爭執法局、商務部反壟斷局的國家市場監督管理總局反壟斷局還沒有正式通過官方網站披露相關調查情況。這與2014年7月底國家工商行政管理總局對微軟涉嫌濫用市場支配地位展開現場突擊檢查后第二天就在官網披露立案與調查進展形成了鮮明對比。

在執法透明度不足的情況下，國內外媒體對三大半導體企業遭遇反壟斷調查做出了不同的解讀，甚至有個別外國媒體將此舉解讀為針對美國企業，保護中國芯片產業。

一、矛頭指向美國企業？

事實上，在手機、平板電腦等電子產品中廣泛應用的DRAM內存條在過去一年里持續漲價是客觀現實。僅2017年一年，國內DRAM內存條價格就累計上漲近三倍。以內存條為例，一款電腦上最常用的8GB金士頓內存條就從200多元一度上漲到899元。

據媒體報道，我國相關產業廠家在2017年就已經向當時分管查處價格類限制競爭行為的國家發改委價格監督檢查與反壟斷局反映相關情況，我國反壟斷執法機構也已經在2017年底就約談了三星。因此，對DRAM內存市場的調查與2018年3月下旬才逐漸公開化的中美貿易糾紛沒有直接關聯。

2018年4月27日，致力于通過集體訴訟手段保護消費者權益的美國HagensBerman律師事務所在加州北區聯邦地方法院對美光、三星、SK海力士涉嫌操縱DRAM內存條價格發起反壟斷集體訴訟。這家曾在2006年參與過當時對三星操縱內存條價格民事訴訟案的律所通過調查發現：在過去一年多里，這三家半導體企業又通過限制DRAM內存條的供給來推高價格。隨后，我國反壟斷執法機構也在今年5月約談了美光，直到5月31日正式對這三大DRAM內存條廠家在華機構展開現場調查。

從上述時間節點來看，我國反壟斷執法者對DRAM內存條市場的調查是相當謹慎的，并很可能是參考了HagensBerman律師事務所最新發起的訴訟，才正式對這三家外資DRAM內存條廠家開展調查的。所以，該項調查與中美貿易談判、我國支持國產芯片產業的發展應當沒有直接關聯。

更應注意到的是：我國反壟斷執法機構在2017年就應該已經注意到了DRAM內存條價格過快上漲的媒體報道，本應該在2017年底，在接到本國企業舉報后就立案調查，但一直等到三家DRAM內存條廠家在美國被起訴后，才正式開展調查。這或許也從一個側面反映出，我國反壟斷執法者根據市場價格異常波動主動發現案源線索、接到舉報后第一時間核查舉報線索并調查取證的能力，都還有待提高。

二、DRAM內存條價格是否被操縱？

5月31日的現場調查已經過去兩周，但是國家市場監督管理總局并未通過官網、官方微博或召開新聞發布會等形式披露是否已對三家內存條廠家正式立案，或者調查取證進展。這從側面反映出，執法者在論證三家企業操縱DRAM內存條價格上可能遇到了一定困難。

很顯然，如果三家半導體廠家真的存在直接操縱DRAM內存條價格的行為，那么2017年底國家發改委反壟斷執法人員對三星的約談就已經“打草驚蛇”，很可能刺激違法者及時銷毀、掩蓋可以證明內存條價格被操縱的直接證據。直到2018年5月31日才進行現場調查，恐怕很難再找到DRAM內存條價格被操縱的直接證據。

從2013年發改委系統更多適用《反壟斷法》而非《價格法》查處企業間的限制價格競爭行為以來，絕大多數案件都是在掌握了直接的書面證據后才做出處罰決定的。

例如：2013年夏，上海市物價局在國家發改委價格監督檢查與反壟斷局督辦下，查處上海黃、鉑金價格操縱案，處罰違法企業上年度相關銷售額的1%。當時執法機構的主要證據是2011年11月21日，涉案企業和行業協會達成的《上海黃金飾品行業黃金、鉑金飾品價格自律實施細則》。該細則黑紙白字地規定了黃、鉑金飾金零售價格的測算方式、測算公式和價格浮動幅度等內容，反映了限制價格競爭的共識。

再比如《中國價格監管與反壟斷》雜志2014年第3期發表的《2013年1月~6月價格監督檢查與反壟斷工作大事記》中，國家發改委價格監督檢查與反壟斷局綜合處披露的證券公司操縱證券交易費率案、保險行業價格操縱案、水泥行業的價格操縱案，雖然大都沒能公開處罰結果，但是從2014年9月先后公開的浙江保險業代理傭金操縱案、吉林水泥業價格操縱案來看，相關反壟斷執法也都是以企業間的書面協議、行業協會的會議紀要等書面證據作為直接證據來為案件定性的。

又比如，《法制日報》旗下法制網2017年6月18日發布的報道《發改委約談工行北京分行加強自律管理》中提及：“國家發改委價格監督檢查與反壟斷局，在16日約談北京市場利率定價自律機制牽頭行工商銀行北京市分行，要求北京市銀行業規范有關自律管理行為，抓緊取消對公貸款利率‘不低于貸款基準利率的0.9倍’的限制?！彪m然至今工商銀行沒有被依據《反壟斷法》第四十六條處罰上年度銷售額的1%至10%，并沒收違法所得，但是從該報道來看，“北京市場利率定價自律機制”與《上海黃金飾品行業黃金、鉑金飾品價格自律實施細則》一樣，都是直接證明違反《反壟斷法》行為的書面證據。

截至目前，發改委系統的反壟斷執法實踐中，涉案企業達成口頭價格聯盟的案只有2016年公布的艾司唑侖片劑價格操縱案。該案中，常州四藥制藥有限公司與華中制藥、山東信誼有關人員在河南鄭州未來康年大酒店房間內會面，商討艾司唑侖原料藥和片劑的有關安排。但最終執法者還是在掌握了相關人員會議情況記錄、相關文稿后，才依據《反壟斷法》對價格操縱行為予以認定。

《反壟斷法》第十三條第二款提到的“協同行為”，在過去十年里還沒有被公開查處的先例。這類行為通常表現為：行業龍頭企業先公開宣布漲價，然后其他競爭對手“心照不宣”地同步、同等幅度地漲價，從而實現行業利潤的最大化。在日化、造紙、房地產、煤炭、鋼鐵、水泥、鈦白粉等原材料行業、白酒行業、家電行業、天然氣行業，這樣的“協同行為”并不少見。發改委系統的反壟斷執法機構也幾乎每年都針對集體漲價的行業召開“反壟斷告誡會”，僅2017年10月23日至12月1日就對至少8個行業的價格壟斷行為發出不同形式的提醒告誡，但十年來對協同漲價行為仍未適用《反壟斷法》查處過一例。

看上去，對“沒留下”直接證據的限制價格競爭行為，我國反壟斷執法機構仍無可奈何。

具體到內存條行業漲價過快的現象，如果沒有掌握直接證明相關企業存在價格操縱行為的書面證據，我國反壟斷執法機構很可能還得等待海外反壟斷執法或訴訟發現更多證據，或者依靠三星、SK海力士、美光中的某一家率先主動“自首”，爭取免罰或從輕處罰，如果三家半導體巨頭確實在過去兩年里操縱了DRAM內存條價格的話。

值得一提的是，雖然我國商務部、國家發改委和國家工商總局三部委的反壟斷執法機構在今年4月實現了合并，但是三部委的反壟斷法配套規則不統一問題仍舊存在。

根據2009年7月1日生效的《工商行政管理機關查處壟斷協議、濫用市場支配地位案件程序》第二十條第二款，組織壟斷協議的經營者即便主動向反壟斷執法機構自首，仍無法被酌情減輕或免除罰款。而2011年2月1日生效的國家發改委《反價格壟斷行政執法程序規定》第十四條則沒有排除組織壟斷協議的“帶頭大哥”自首后獲得免罰的可能性，以至于在多個價格壟斷協議案件中使最初組織壟斷協議，對競爭環境造成嚴重扭曲，為下游企業或消費者的帶來損失的“始作俑者”可以在“浪子回頭”時，無需負擔任何違法成本。

如果DRAM內存條價格確實被三家寡頭企業操縱，那么假如在前述反壟斷法配套規則沒有統一前自首，這三家企業中的某“帶頭大哥”或許還能免于中國執法者的處罰。但是，這樣的可能性很低，因為在歐美國家，組織卡特爾的企業即便自首也無法逃脫處罰，而且可能面臨高額民事賠償，甚至會有涉案經理人鋃鐺入獄。

所以，除非相關企業內部經理人間出現“內訌”，通過向反壟斷執法機構提交價格操縱的證據，使部分高管通過“借刀殺人”排除異己，否則外界恐怕很難獲得這樣的證據。

三、美光是否涉嫌濫用市場支配地位？

實際上，半導體市場面臨從二維NAND閃存（2DNANDFlash）轉移至三維NAND閃存（3DNANDFlash）的技術迭代，三星、SK海力士和美光在加大投資技術更先進的NAND閃存的同時，再繼續擴大DRAM內存條產能的邊際收益很可能是遞減的。因此，即便不進行任何形式的交流，通過“不謀而合”地限制產能來推高價格無疑是最符合這三家企業共同利益的。

但是，技術迭代仍舊會有個過程，市場對二維NAND閃存的需求仍舊會持續相當一段時間，因此也吸引了一些廠家進入二維NAND閃存市場，其中也包括中國企業。在這種情況下，如果內存條市場的三大寡頭限制新進入者獲得二維NAND閃存上游原材料、生產設備、技術授權，就可能涉嫌構成濫用共同市場支配地位。

根據媒體報道，安徽合肥的睿力集成電路有限公司、福建泉州的晉華集成電路有限公司兩家公司的內存生產線將會在2018年中期投產，而紫光集團下屬的長江存儲科技有限責任公司則計劃在2020年投產。在這樣的背景下，人才的爭奪、知識產權爭議也將隨之成為這一行業的焦點。

例如，2017年12月，美光就曾以其前員工在跳槽到臺灣半導體企業聯電（聯華電子股份有限公司）后將技術資料泄露給聯電的合作伙伴晉華為由，在美國加州法院起訴晉華；隨即，晉華也以美光侵犯其知識產權為由，在福州市中級人民法院起訴美光侵犯晉華專利，請求法院判決美光停止加工、使用、進口、銷售、許諾銷售侵犯晉華專利的任何侵權產品，立即銷毀全部庫存侵權產品及加工、使用侵權產品的全部相關設備，并賠償人民幣1.96億元。

晉華與美光是否可能達成庭外和解尚未可知，但是對于已經在內存條市場具有較高市場份額，涉嫌與三星、SK海力士構成共同市場支配地位的美光而言，顯然要在保護自身知識產權的同時，遵守我國《反壟斷法》和2015年8月1日正式實施的《關于禁止濫用知識產權排除、限制競爭行為的規定》（國家工商行政管理總局令第74號），避免借保護知識產權之名，行排除、限制競爭之實。

四、反壟斷會否從內存行業擴大至其他行業？

除了可能因限制產能、產量、價格競爭，或者劃分客戶等壟斷協議和濫用市場支配地位行為違反《反壟斷法》外，內存條廠家還可能因在華內存條分銷市場中限制最低轉售價格而違反《反壟斷法》第十四條。

從2013年國家發改委督辦貴州省發改委和四川省物價局分別查處兩省納稅大戶——茅臺、五糧液近五年的限制經銷商最低轉售價格行為，并按上年度相關銷售額1%的下限予以處罰后，發改委系統已經先后查處了外資品牌鏡片企業，外資、合資品牌汽車廠家，施樂寶、美敦力等外資醫藥、醫療器械與耗材企業，以及海爾集團、上海光明集團等國有企業的子公司，VIVO等民營企業違反《反壟斷法》限制最低轉售價格行為，還對相關行業一些分銷商的橫行限制競爭協議進行了處罰。通過梳理這些案件不難發現，廠家往往會通過限制經銷商間的價格競爭，來促成推高產品出廠價格和零售價格的目的。

同樣，在過去兩年里，DRAM內存條價格能夠持續上漲，很可能也與分銷商間的價格競爭受到限制有關。而且，往往廠家會通過書面形式對分銷商的分銷與零售價格做出約束，會處罰不服從相關約束的分銷商，甚至通過電商平臺等第三方來協助監督分銷商是否背離廠家對相關產品零售價格的約束。而這些書面證據往往可以成為反壟斷執法機構調查相關市場是否存在限制競爭行為的突破口和直接證據。所以，很可能反壟斷執法機構會進一步調查內存條等半導體元件分銷市場的固定或限制最低轉售價格行為。

但是，從2013年至今，發改委系統反壟斷執法機構對某一企業限制最低轉售價格行為的查處都沒能沒收違法所得，而且調查大多局限在某一省，而沒能全都推廣至全國范圍。例如對海爾、通用汽車限制最低轉售價格行為的查處僅限于上海市場，對奔馳、VIVO同類違法行為的查處僅限于江蘇市場。在這樣的背景下，只要違法行為發生在多個省份，違法收入高于被查省份的罰款，那么從事這類違法行為仍會非常有利可圖。

所以，不僅目前被執法機構關注的內存條市場，很多行業都仍舊可能存在大量涉嫌違反《反壟斷法》第十四條的限制最低轉售價格行為，反壟斷的陰云很可能從內存條行業再飄向其他行業。

五、三大反壟斷執法機構如何面對整合考驗？

國務院機構改革方案于今年全國兩會期間公布后，反壟斷執法機構的“三合一”便一直是媒體和產業界、投資界非常關心的焦點話題。今次，國家市場監督管理總局能組織對三星、SK海力士和美光的現場調查，客觀上向外界釋放了反壟斷執法工作并未因為機構整合而耽擱的信號。

巧合的是，就在三星、SK海力士和美光被反壟斷執法機構現場調查的5月31日，原國家工商總局反壟斷執法局副局長、現國家市場監督管理局副局長陸萬里組織23個省份的反壟斷執法機構在湖南岳陽召開了反壟斷案例研討會，湖南省工商局在這個研討會上介紹了以往查辦12個反壟斷案件的執法經驗。這也表明，各省雖然未能完成工商系統和發改委系統的反壟斷執法機構整合，但是工商系統的反壟斷執法工作并沒有停下來。

然而，在原工商系統反壟斷執法人員召開案例研討會的同一天，原發改委系統反壟斷執法人員對重大案件展開現場調查，或許仍顯示，工商系統和發改委系統的反壟斷執法無論在國家面還是在地方層面，仍都處在各自為政的狀態，還未能擰成一股繩，真正形成合力。